1、非消费者缘故原由导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房延接近于百分之五十的，且同时知足其他法定条件，可以对抗银行抵押权。
裁判要旨：在适用商品房消费者支付的价款超过条约约定总价款的百分之五十的标准上，九民纪要及法律实践的做法都作出了巨大的松动，如果非消费者缘故原由导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房延接近于百分之五十的，且同时知足其他法定条件，可以理解为符合打消逼迫实行的条件。但是存在因法院查封无法处罚等环境除外。
案件来源：辽宁宏久红投资有限公司与郄桂敏、赵莉、沈阳冠信房产开拓有限公司案外人实行异议之诉再审民事裁定书[最高公民法院（2018）最高法民申4266号]
2、主条约无效情形下，抵押权人对抵押物不享有优先受偿权。
裁判要旨：环三公司与林文洁约定通过另行签订《借款抵押条约》的形式来设定抵押登记物权，虽然林文洁以案涉房产为环三公司债权进行抵押系其真实意思表示，但《借款抵押条约》的根本借款关系为双方的虚假意思表示，林文洁对黄震的借款实际并未发生，该法律行为应属无效。借款条约是主条约关系，而抵押条约系借款条约的从条约，在借款条约关系无效的环境下，相对应的抵押登记亦应认定为无效。因此，环三公司与林文洁通过与他人签订虚假的《借款抵押条约》来设定抵押包管，不仅是刻意回避案涉房产不能直接为环三公司办理抵押登记的事实，也是通过虚伪通谋意思表示办理的借款抵押登记，故原审法院认定环三公司对林文洁供应的抵押物不享有优先受偿权，并无不当。
案件来源：（2020）最高法民申1253号
3、事后抵押无效，抵押权人对付行使抵押权得到的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还。
裁判要旨：华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一样平常是指债务人有多个普通债权人，在了债债务时，债务人与个中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此损失了履行其他债务的能力，危害了其他债权人的合法权柄。常日情形下，债务人与个中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一样平常均发生在债务人已经陷入支付危急即债务人濒临破产，其财产已经不敷以了债全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权得到的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应该依法予以返还。
案件来源：最高公民法院（2008）民二终字第135号
4、不动产抵押登记簿抵押物记载不清晰，抵押权不能有效设立，“抵押权人”无权申请实行“抵押物”。
裁判要旨：不动产抵押登记簿对付抵押财产的记载必须详细、特定、清晰，否则，不动产抵押登记簿纵然记载“抵押权人”的，“抵押权人”也不能就抵押财产享有抵押权，无权申请实行“抵押物”。
案件来源：《新疆聚鼎典当有限任务公司、杨新建申请实行人实行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申2253号】
5、抵押权人未在主债权诉讼时效期间行家使抵押权的，抵押权消灭。
裁判要旨：抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的损失。抵押权消灭后，抵押人哀求解除抵押权登记的，公民法院应该支持。
案件来源：李睿上诉王军抵押条约轇轕一案[北京市第三中级公民法院（2016）京03民终8680号，《最高公民法院公报》2017年第7期]
6、抵押权人赞许出售抵押房屋，购买人有权打消抵押权的行使，抵押权人不得行使抵押权。
裁判要旨：在已抵押不动发生意交易中，抵押权人赞许抵押人转让抵押不动产但未向买受人充分表露干系权利保障方法的，买受人对购买的不动产未能办理过户登记不存在差错，抵押权人的干系丢失应由其自行承担。
案件来源：《中国东方资产管理株式会社重庆市分公司、赵振博申请实行人实行异议之诉二审民事讯断书》【（2018）最高法民终714号】
7、如抵押权人未履行关照责任，了债责任人因不知财产被抵押而将法定孳息支付给抵押人的，仍产生了债效力
裁判要旨：抵押财产的孳息，常日涉及了债法定孳息责任人的权柄，授予抵押权人的关照责任，有利于防止债务人的缺点给付，也有利于掩护抵押权人的权柄。但抵押权人是否履行关照责任，并不对抵押权效力是否及于孳息产生影响，也即如抵押权人未履行关照责任，则了债责任人因不知财产被抵押的环境将法定孳息支付给抵押人，其法律后果仍产生了债的效力，抵押权人不得主见了债无效，不得对抗善意的了债责任人。
案件来源：（2020）最高法民申2989号
8、业主购买开拓商已对外设定抵押权的商品房，不影响买受人以购房消费者身份打消银行对案涉房屋的抵押权逼迫实行。
裁判要旨：最高法院认为，只管王民学与瑞麟公司签订《商品房买卖条约》在瑞麟公司与交行陕西省分行签订抵押条约之后，交行陕西省分行对该房屋享有抵押权，但是该条约在公民法院查封案涉房产之前签定，原审判决依据本院《关于公民法院办理实行异议和复议案件多少问题的规定》第二十九条的规定，认定王民学对案涉房产享有足以打消逼迫实行的权柄，适用法律并无不当。
案件来源：《交通银行株式会社陕西省分行、实行案外人）再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申4854号】
9、纵然抵押权有效设立也不能对抗被拆迁人享有的补偿安置权。
裁判要旨：物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但在拆迁补偿安置中，以房换房的房屋产权调换因此被拆迁人捐躯原房屋的居住权为代价来知足城市培植等社会公共利益的须要，因此对被拆迁人享有的债权作为特种债权授予其物权的优先效力。本案债权人虽对涉案标的享有的是抵押权而非买卖，但抵押权人享有的也是物的交流代价的权利。故被拆迁人享有的补偿安置权优先于本案债权人享有的抵押权。
案件来源：《中国邮政集团公司长沙市分公司、湖南中南投资置业有限公司借款条约轇轕案》【（2018）最高法民终112号】
10、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权
《最高公民法院关于培植工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号
上海市高等公民法院：
你院沪高法[2001]14号《关于条约法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、公民法院在审理房地产轇轕案件息争决实行案件中，应该依照《中华公民共和国条约法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
11、通过以房抵工程款办法实现培植工程价款优先受偿权，可以对抗抵押权人。
裁判要旨：1、本案争议的产生紧张是由于瑞昇公司将案涉1#、2#、3#、4#四栋厂房及对应的地皮利用权抵押给兴业银行泉州分行之前，已经通过签订《抵偿协议书》的办法将个中的2#、4#厂房抵偿给四栋厂房的承包人腾飞公司，因此就案涉2#、4#厂房及对应的地皮利用权兴业银行泉州分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题双方存在争议。
2、承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的2#、4#厂房抵偿瑞昇公司欠付的工程价款,是法律许可的实现工程价款优先受偿权的一种办法。上述两种实现培植工程价款的办法中，以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配培植工程的交流代价从培植工程拍卖价款中获偿,而以工程折价抵偿则是承包人通过取得培植工程所有权的办法受偿。
3、腾飞公司享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，原审认为兴业银行泉州分行作为抵押权人对2#、4#厂房及对应的地皮利用权不享有优先受偿权,事实和法律依据充分，本院予以坚持。
案件来源：上诉人兴业银行株式会社泉州分行与被上诉人河南省腾飞建筑有限公司、平舆瑞昇家俬有限公司，原审被告泉州市真一进出口贸易有限公司、漳州隆华家具有限公司、陈长芹、艾孝虎、艾友睿、大志刚、泉州友源家具有限公司、黄连玉、马闽兴、艾友泽、界首市中睿家俬有限公司金融借款条约轇轕【案号：（2018）最高法民终497号】
12、未经其他抵押权人书面赞许，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被包管的债权数额等内容，但不得对其他抵押权人产生不利影响。
《民法典》第四百零九条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被包管的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面赞许的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
13、《民法典》第404条规定：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
14、成立在先的动产质押优先于登记在后的动产抵押。
《民法典》第四百一十五条规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的韶光先后确定了债顺序。
15、浮动抵押标的物确定前，对付包括一样平常债权人在内的第三人无对抗效力。
《中国包管制度与包管方法（第三版）》（曹士兵著，中国法制出版社2014年版，第307页）浮动抵押标的物确定前，浮动抵押权人对未特定化的标的物无掌握力和支配力，因此浮动抵押权仅具有条约效力，仅对抵押人有效，而对付包括一样平常债权人在内的第三人均无对抗效力。一样平常债权人查封抵押人的财产并以之受偿，浮动抵押权人不得以该财产已设定浮动抵押权为由对抗财产实行。在该财产上设立的抵押标的“固定化”的普通抵押权、质权以及其他标的物固定的优先权，均优先于浮动抵押权。
16、未登记的动产抵押不能对抗一样平常债权人。
（1）《民法典》认为破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一样平常债权同等受偿。
《民法典物权篇理解与利用下》第1080页：第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押条约生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（三）关于一样平常债权人是否属于“第三人”的问题。：“从逻辑上说，基于物权优于债权的一样平常理论，未经登记的抵押权仍旧属于物权的范畴，基于物权优先于债权的优先性原则，纵然未登记的抵押权，也应优先于一样平常债权。此种优先效力紧张表示在，当抵押权人认为恶意受让人、恶意承租人以及一样平常债权人危害其抵押权时，有权主动要求撤销在后的转让、租赁、或者申请优先于一样平常债权人实行。但《民法典》之以是规定动产实施登记对抗主义，旨在匆匆使当事人积极办理登记，并使已经办理登记的抵押权具有对抗效力。对付未办理登记的抵押权，出于肃清隐形包管的考虑，不应授予此种抵押权过强的对抗效力。因此，在破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一样平常债权同等受偿。”
（2）《物权法》广东高院认为：作为一样平常债权人的申请实行人不能对抗未经登记的动产抵押权。
裁判要旨：根据民法基本事理，物权恒优先于债权，一样平常债权人的债权不能对抗包管物权。善意第三人一样平常是指对同一标的物享有物权之人，自抵押人处受让抵押财产或设定质权并转移霸占时，并不知道该财产上已存在抵押权的受让人、质权人等，包括抵押财产的善意受让人，同一动产上的善意、后设、办理了抵押登记的抵押权人，同一动产上的善意、后设的质押人等。本案申请实行人系被实行人的一样平常债权人，不属于《物权法》第一百八十八条规定的善意第三人，其一样平常债权不能对抗未经登记的抵押权。齐精智状师认为《民法典》作为新法与广东高院在旧法（物权法）项下得出相反的结论，由于新法优于旧法，应该适用新法的规定。
案件来源：《刘文平、郭伟明、罗哲夫等其他案由实行案》【（2019）粤执复156号】
17、房产已抵押登记,地皮另抵押他人，虽登记也无抵押权。
裁判要旨：借款人将自己的房屋抵押给银行，该房屋占用范围内的培植用地利用权应视为一并抵押，在该房屋抵押抵押登记期间，纵然案涉房屋所占用地皮的地皮利用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该地皮利用权的抵押权并不能有效设立。
案件来源：(2017)最高法民申3643号。
18、银行对用已发卖的房屋抵押审查有过失落的，抵押登记无效。
裁判要旨：永州农商行作为专业金融机构，在审查办理贷款包管时，理应对云天公司房屋发卖情形进行负责详细的调查理解。涉案楼盘项目房屋早已建成发售，云天公司也曾用多种形式广告宣扬匆匆销楼盘，用于抵押的商铺也已实际出租利用。在此情形下，永州农商行不仅应该预见用于抵押的商铺存在业已售出的可能，而且完备有能力理解到商铺已经售出的客不雅观事实。原审判决由此认定永州农商行对付抵押商铺未予谨严审查存在过失落，因而不属善意取得环境的见地，具有相应的事实和法律依据。永州农商行认为商铺发卖情形并非办理贷款抵押必须审查的内容，其亦无从知道商铺实际发卖情形，故其已尽谨严审查责任，属于善意取得的见地，理据不敷，不予采信。
案件来源：(2011)民提字第29号]大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢牵制造所、大连高新技能家当园区龙王塘街道办事处物权确认轇轕案，转载于《最高公民法院公报》2012年第6期(总第188期)
19、未办理登记的动产抵押的抵押权人不能对抗其他债权人的查封保全。
《最高公民法院关于适用〈中华公民共和国民法典〉有关包管制度的阐明》第五十四条：动产抵押条约订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列环境分别处理：抵押人的其他债权人向公民法院申请保全或者实行抵押财产，公民法院已经作出财产保全裁定或者采纳实行方法，抵押权人主见对抵押财产优先受偿的，公民法院不予支持。
20、抵押人破产，未登记的动产抵押权不能优先受偿。
《最高公民法院关于适用〈中华公民共和国民法典〉有关包管制度的阐明》第五十四条：动产抵押条约订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列环境分别处理：抵押人破产，抵押权人主见对抵押财产优先受偿的，公民法院不予支持。
21、动产购买价款抵押包管的优先权不能对抗留置权
《民法典》第416条【动产购买价款抵押包管的优先权】动产抵押包管的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他包管物权人受偿，但是留置权人除外。
22、当事人因已就其主债权提起诉讼并形成具有逼迫实行效力之生效讯断，其主债权之诉讼时效不再连续存在，故与之干系的行使抵押权的期限也随之届满，即当事人的抵押权因未及时行使而消灭。
裁判要旨：根据我国《物权法》规定，抵押权人应该在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，公民法院不予保护。其立法旨意在于督匆匆抵押权人积极行使抵押权，稳定债权人、债务人与抵押人之间的财产法律关系，防止抵押权人滥用抵押权而危害债务人或抵押人的合法权柄。虽然就抵押权行使期间而言，抵押权受到主债权诉讼时效期间的限定，而抵押权本身并非因诉讼时效而消灭，但为防止抵押权人滥用权利危害抵押人的合法权柄，在主债权超过诉讼时效的环境之下，依据权利失落效原则，抵押权的行使损失依据，故抵押权本体消灭。因此，上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有逼迫实行效力之生效讯断，其主债权之诉讼时效不再连续存在，故与之干系的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。被上诉人在一审时起诉哀求上诉人撤销设定在涉案房屋上的抵押登记，具有合法依据，一审对此予以支持，当属精确。上诉人关于主债权诉讼时效期间后，抵押权人损失的是抵押权受公民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人志愿履行包管责任的，抵押权人仍可以行使抵押权的上诉见地，其本色是将抵押权作为诉讼时效的客体，这与诉讼时效仅适用于要求权的民法理论相抵牾。并且抵押权长期不消灭的环境增加了抵押人的包袱，虽然此时抵押人有权谢绝抵押权人行使抵押权，但抵押人对抵押物的利用与支配受到限定。故上诉人该不雅观点依据不敷，本院不予采纳。
案件来源：中国民生银行株式会社上海分行诉李惠芳抵押权轇轕【（2016）沪01民终6773号】
23、债务人破产重整期间，债权人不可以行使自己的抵押权。
《中华公民共和国企业破产法》第七十五条 在重整期间，对债务人的特定财产享有的包管权停息行使。但是，包管物有破坏或者代价明显减少的可能，足以危害包管权人权利的，包管权人可以向公民法院要求规复行使包管权。在重整期间，债务人或者管理人为连续业务而借款的，可以为该借款设定包管。
24、以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。
民法典》第416条规定：“动产抵押包管的主债权是抵押物的价款，标的物交付后旬日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他包管物权人受偿，但是留置权人除外。”该条是关于价金超级优先权的规定。
25、法律实践中，设定抵押的二手房买受人可以打消银行作为抵押权人对该房屋的逼迫实行。
裁判要旨：《最高公民法院关于适用的阐明》第三百一十一条规定，“案外人或者申请实行人提起实行异议之诉的，案外人应该就其对实行标的享有足以打消逼迫实行的民事权柄承担举证证明任务。”法律实践中，实行异议之诉案件常日参照实行异议复议规定干系规定，结合案件实际情形判断案外人是否对实行标的享有足以打消逼迫实行的民事权柄。实行异议复议规定第二十八条规定，“金钱债权实行中,买受人对登记在被实行人名下的不动产提出异议，符合下列环境且其权利能够打消实行的，公民法院应予支持：（一）在公民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖条约；（二）在公民法院查封之前已合法霸占该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照条约约定支付部分价款且将剩余价款按照公民法院的哀求交付实行；（四）非因买受人自身缘故原由未办理过户登记。”本院认为，袁小东、邓常英符合上述四项要件，剖析如下：
（一）关于袁小东、邓常英是否在公民法院查封案涉房屋之前签订合法有效的书面买卖条约 2011年1月14日，袁小东与吴娟签订《预约条约》。该条约虽名为“预约条约”，但约定了《商品房发卖管理办法》第十六条第二款规定确当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款及付款办法、交付利用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约任务等商品房买卖条约的紧张内容，且签订条约后吴娟收受购房款、袁小东与邓常英按月还贷。根据《最高公民法院关于审理商品房买卖条约轇轕案件适用法律多少问题的阐明》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房发卖管理办法》第十六条规定的商品房买卖条约的紧张内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应该认定为商品房买卖条约”之规定，该《预约条约》应该认定为商品房买卖条约。签订《预约条约》当日，吴娟、袁小东申请办理公证，四川省成都邑高新公证处出具（2011）成高证民字第1323号公证书确认双方当事人签订《预约条约》真实。因《预约条约》签订韶光远远早于公民法院的查封韶光，亦明显早于天府银行高新支行与号棚山公司之间债权债务的发生韶光，不应认定交易双方有通过房屋买卖安排往返躲债务或规避实行的意思。上述交易发生在袁小东、邓常英婚姻关系存续期间，袁小东、吴娟对邓常英亦享有《预约条约》项下权利责任无异议。根据上述事实，本院认定，袁小东、邓常英在公民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖条约。
（二）关于袁小东、邓常英是否在公民法院查封之前合法霸占案涉房屋
袁小东、邓常英举示的2010年3月至6月购买装修材料及家具、物品的票据上，均备注了案涉房屋的地址或房号；结合其举示的物业做事费、水电费、生活垃圾清运费交款收据及物管部门出具的入住证明，能够证明袁小东、邓常英自2010年起装修案涉房屋并霸占利用。对付在签订《预约条约》前即霸占房屋的缘故原由，袁小东在再审庭审中作出相识释，吴娟予以认可。天府银行高新支行对袁小东、邓常英自2010年起霸占案涉房屋提出异议，但未提交证据否定上述事实。本院认定，袁小东、邓常英在公民法院查封之前已合法霸占案涉房屋。
（三）关于袁小东、邓常英是否已支付全部价款
2011年1月14日袁小东向吴娟支付161100元后，吴娟对案涉房屋在扣除尚欠银行贷款部分以外的权柄已经全部转让给袁小东、邓常英，此后均由袁小东、邓常英偿还银行按揭贷款。在袁小东、邓常英按约履行条约责任的情形下，吴娟对案涉房屋不再享有购房款的要求权或其他权利。本院认为，对付吴娟对案涉房屋应有的份额而言，袁小东、邓常英已经支付了全部对价。
（四）关于案涉房屋未办理过户登记是否系因袁小东、邓常英自身缘故原由
袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭贷款但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可求全谴责性。袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应该限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主见权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的统统风险。2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的办法主见办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非一定以恶意对抗实行为目的。综合上述环境，本院认为，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身差错。
此外，综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即霸占利用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都邑的唯一住房等成分，相较于天府银行高新支行基于吴娟应该履行担保任务而享有的担保债权，对袁小东及邓常英、特殊是邓常英对付案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。
综上所述，袁小东、邓常英的再审要求成立。二审判决适用法律、处理结果不当；一审判决适用法律不当，但是讯断结果精确。
案件来源：《林贞祥申请实行人实行异议之诉再审案》【（2020）最高法民再233号】。
综上，抵押权纵然有效设立后，也并非一定能实现。
作者：齐精智
来源：法务之家
来源： 山东高法
