第六百八十一条 担保条约是为保障债权的实现,担保人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的环境时,担保人履行债务或者承担任务的条约。
旧法:《包管法》第6条:本法所称担保,是指担保人和债权人约定,当债务人不履行债务时,担保人按照约定履行债务或者承担任务的行为。
《包管法》第7条:具有代为了债债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。
《包管法》第11条:任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人供应担保;银行等金融机构或者企业对强令其为他人供应担保的行为,有权谢绝。
《包管法阐明》第13条:担保条约中约定担保人代为履行非金钱债务的,如果担保人不能实际代为履行,对债权人因此造成的丢失,担保人应该承担赔偿任务。
《包管法阐明》第14条:不具有完备代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以担保人身份订立担保条约后,又以自己没有代偿能力哀求免除担保任务的,公民法院不予支持。
《包管法阐明》第15条:第十五条包管法第七条规定的其他组织紧张包括:(一)依法登记领取业务执照的独资企业、合资企业;(二)依法登记领取业务执照的联营企业;(三)依法登记领取业务执照的中外互助经营企业;(四)经民政部门核准登记的社会团体;(五)经核准登记领取业务执照的州里、街道、村落办企业。
条文理解:本条是对担保条约的定义,比较于旧法,增加了“发生当事人约定的环境时”,担保人该当承担担保任务。规定当事人可以自由约定,扩大了担保条约适用的范围,有利于当事人更加自由灵巧的约定权利责任。其余,新法的规定可能也给人事担保预留了空间,虽然旧法未对人事担保单独规定,实践中人事担保也不多见,但约定人事担保也是当事人条约自由的范畴,法律应该承认其效力。保险法中的老实担保保险,便是与人事担保相似的制度,能够认可老实担保保险的效力,人事担保的效力自然该当认可。
《包管法》第7条的规定,新法未予以保留。《包管法》第7条本来便是一个宣示性的规定,违反该条并不会导致担保条约无效,因此,该条本来就没有多大的意义。选择担保人,本来便是债权人意思自治的范畴,无论担保人是否有代偿能力,只要债权人乐意接管,法律无须干涉干与。
《包管法阐明》第15条关于其他组织的阐明,也没有保留的必要,由于《民法典》第683条对不能担当担保人的主体进行了规定,法不禁止即自由,没有被第683条打消的主体,自然都可以担当担保人。
旧法关于不得强令银行供应担保的规定,有很强的操持经济色彩和时期特色,在条约自由的大原则下,这是不言自明的道理,新法无需再规定。
第六百八十二条 担保条约是主债权债务条约的从条约。主债权债务条约无效的,担保条约无效,但是法律另有规定的除外。
担保条约被确认无效后,债务人、担保人、债权人有差错的,应该根据其差错各自承担相应的民事任务。
旧法:《包管法》第5条:包管条约是主条约的从条约,主条约无效,包管条约无效。包管条约另有约定的,按照约定。
包管条约被确认无效后,债务人、包管人、债权人有差错的,应该根据其差错各自承担相应的民事任务。
《包管法》第30条:有下列环境之一的,担保人不承担民事任务:(一)主条约当事人双方串通,骗取担保人供应担保的;(二)主条约债权人采纳敲诈、胁迫等手段,使担保人在违背真实意思的情形下供应担保的。
《包管法阐明》第7条:主条约有效而包管条约无效,债权人无差错的,包管人与债务人对主条约债权人的经济丢失,承担连带赔偿任务;债权人、包管人有差错的,包管人承担民事任务的部分,不应超过债务人不能了债部分的二分之一。
《包管法阐明》第8条:主条约无效而导致包管条约无效,包管人无差错的,包管人不承担民事任务;包管人有差错的,包管人承担民事任务的部分,不应超过债务人不能了债部分的三分之一。
《包管法阐明》第9条:包管人因无效包管条约向债权人承担赔偿任务后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿任务的范围内,哀求有差错的反包管人承担赔偿任务。
《包管法阐明》第10条:主条约解除后,包管人对债务人应该承担的民事任务仍答允担包管任务。但是,包管条约另有约定的除外。
《包管法阐明》第40条:主条约债务人采纳敲诈、胁迫等手段,使担保人在违背真实意思的情形下供应担保的,债权人知道或者应该知道敲诈、胁迫事实的,按照包管法第三十条的规定处理。
《包管法阐明》第41条:债务人与担保人共同欺骗债权人,订立主条约和担保条约的,债权人可以要求公民法院予以撤销。因此给债权人造成丢失的,由担保人与债务人承担连带赔偿任务。
条文理解:本条是关于担保条约从属性,及担保条约无效后果的规定。担保条约从属性,紧张是指效力上的从属性,即主条约无效,担保条约也随之无效。“法律另有规定”,就目前来讲,只有独立保函,关于独立保函的内容,详细情形可以参考最高法院《独立保函阐明》。
《包管法阐明》关于包管条约无效后,包管人如何承担任务的规定,新法生效后,大概率会被保留。
《包管法》第30条,虽然没有被新法保留,但是该条所述的裁判规则,在新法生效后,依旧是适用的。涌现该条所述的情形,担保人可以撤销担保条约,条约撤销的后果与条约无效的后果基本相同,由于担保人是受敲诈一方,本身没有差错,因此无须承担担保任务。
条约解除的,不影响担保人承担担保任务,这一裁判规则有法理根本,新法生效后,应该连续适用。
第六百八十三条 机关法人不得为担保人,但是经国务院批准为利用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、造孽人组织不得为担保人。
旧法:《包管法》第8条:国家机关不得为担保人,但经国务院批准为利用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
《包管法》第9条:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的奇迹单位、社会团体不得为担保人。
《包管法阐明》第3条:国家机关和以公益为目的的奇迹单位、社会团体违反法律规定供应包管的,包管条约无效。因此给债权人造成丢失的,应该根据包管法第五条第二款的规定处理。
《包管法阐明》第16条:从事经营活动的奇迹单位、社会团体为担保人的,如无其他导致担保条约无效的情形,其所签订的担保条约应该认定为有效。
条文理解:新法是对《包管法》第8、9条的接管和概括。违反该条的法律后果,无疑该当是导致担保条约无效。但此时,担保人是否该当承担不超过二分之一的任务,有磋商的余地。
笔者认为,由于存在《民法典》第683条的规定,债权人对此应该明知,还接管担保人的担保,债权人存在重大差错,此时担保人不应该再承担任务。虽然担保人也应该明知《民法典》第683条的规定,其对担保条约无效也存在差错,但如果哀求其承担二分之一的任务,则无法保护公益组织的财产,《民法典》第683条的立法目的无法实现,债权人和担保人完备可以恶意串通来“碰瓷”,拿到二分之一的担保任务,总比没有强。
第六百八十四条 担保条约的内容一样平常包括被担保的主债权的种类、数额,债务人履行债务的期限,担保的办法、范围和期间等条款。
旧法:《包管法》第15条:担保条约应该包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)担保的办法;(四)担保包管的范围;(五)担保的期间;(六)双方认为须要约定的其他事变。担保条约不完备具备前款规定内容的,可以补正。
第六百八十五条 担保条约可以是单独订立的书面条约,也可以是主债权债务条约中的担保条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出担保,债权人吸收且未提出异议的,担保条约成立。
旧法:《包管法》第13条:担保人与债权人应该以书面形式订立担保条约。
《包管法阐明》第22条:第三人单方以书面形式向债权人出具包管书,债权人接管且未提出异议的,担保条约成立。
主条约中虽然没有担保条款,但是,担保人在主条约上以担保人的身份具名或者盖章的,担保条约成立。
条文理解:本条是关于担保条约形式的哀求,最主要的一点,担保条约必须是书面的,口头担保条约不产生效力。
新法生效后,担保人在主条约上以担保人身份签章,依旧要承担担保任务。但是如果没有写明是连带担保人,则根据新法,担保人仅承担一样平常担保任务。
第六百八十六条 担保的办法包括一样平常担保和连带任务担保。
当事人在担保条约中对担保办法没有约定或者约定不明确的,按照一样平常担保承担担保任务。
旧法:《包管法》第16条:担保的办法有:(一)一样平常担保;(二)连带任务担保。
《包管法》第19条:条当事人对担保办法没有约定或者约定不明确的,按照连带任务担保承担担保任务。
条文理解:本条比较于旧法,有重大变革,当事人对担保办法没有约定或约定不明时,按照旧法是连带担保,按照新法是一样平常担保。这一点该当特殊引起大家的把稳,在起草担保条约或担保条款时,如果想让担保人承担连带担保任务,一定要写清楚。
第六百八十七条 当事人在担保条约中约定,债务人不能履行债务时,由担保人承担担保任务的,为一样平常担保。
一样平常担保的担保人在主条约轇轕未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法逼迫实行仍不能履行债务前,有权谢绝向债权人承担担保任务,但是有下列环境之一的除外:
(一)债务人着落不明,且无财产可供实行;
(二)公民法院已经受理债务人破产案件;
(三)债权人有证据证明债务人的财产不敷以履行全部债务或者损失履行债务能力;
(四)担保人书面表示放弃本款规定的权利。
旧法:《包管法》第17条:当事人在担保条约中约定,债务人不能履行债务时,由担保人承担担保任务的,为一样平常担保。
一样平常担保的担保人在主条约轇轕未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法逼迫实行仍不能履行债务前,对债权人可以谢绝承担担保任务。
有下列环境之一的,担保人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人哀求实在行债务发生重大困难的;(二)公民法院受理债务人破产案件,中止实行程序的;(三)担保人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《包管法阐明》第25条:包管法第十七条第三款第(一)项规定的债权人哀求债务人履行债务发生的重大困难环境,包括债务人着落不明、移居境外,且无财产可供实行。
《包管法阐明》第131条:本阐明所称“不能了债”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以实行的动产和其他方便实行的财产实行完毕后,债务仍未能得到了债的状态。
条文理解:本条规定中的“就债务人财产依法逼迫实行仍不能履行债务”,实践中一样平常指针对债务人的闭幕本次实行。如果债权人把债务人和一样平常担保人一同起诉,一同实行,则实践中该当先实行债务人的财产,如果实行债务人的财产实行不能,达到了针对债务人可以闭幕本次实行的程度,法院便可以启动实行一样平常担保人的财产。
第六百八十八条 当事人在担保条约中约定担保人和债务人对债务承担连带任务的,为连带任务担保。
连带任务担保的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的环境时,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求担保人在其担保范围内承担担保任务。
旧法:《包管法》第18条:当事人在担保条约中约定担保人与债务人对债务承担连带任务的,为连带任务担保。
连带任务担保的债务人在主条约规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以哀求债务人履行债务,也可以哀求担保人在其担保范围内承担担保任务。
第六百八十九条 担保人可以哀求债务人供应反包管。
旧法:《包管法》第4条:第三人为债务人向债权人供应包管时,可以哀求债务人供应反包管。反包管适用本法包管的规定。
《包管法阐明》第2条:反包管人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反包管办法可以是债务人供应的抵押或者质押,也可以是其他人供应的担保、抵押或者质押。
第六百九十条 担保人与债权人可以协商订立最高额担保的条约,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权供应担保。
最高额担保除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
旧法:《包管法》第14条:担保人与债权人可以就单个主条约分别订立担保条约,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款条约或者某项商品交易条约订立一个担保条约。
《包管法》第27条:担保人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作担保,未约定担保期间的,担保人可以随时书面关照债权人终止担保条约,但担保人对付关照到债权人前所发生的债权,承担担保任务。
《包管法阐明》第23条:最高额担保条约的不特定债权确定后,担保人应该对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担担保任务。
《包管法阐明》第37条:最高额担保条约对担保期间没有约定或者约定不明的,如最高额担保条约约定有担保人了债债务期限的,担保期间为了债期限届满之日起六个月。没有约定债务了债期限的,担保期间自最高额担保终止之日或自债权人收到担保人终止担保条约的书面关照到达之日起六个月。
条文理解:本条是关于最高额担保的规定,适用本条,还须要结合《民法典》第420条至第423条关于最高额抵押的规定。
《包管法》第27条,紧张规定了最高额担保如果没有明确约定债权发生的期间,则担保人可以随时终止担保条约,并只对担保条约终止之前的债权承担担保任务,对终止之后发生的债权不再承担担保任务。本条的规定是有道理的,如果未约定债权发生期间,担保人不可能终生承担担保任务,应该授予其任意终止权,未来的法律阐明,很可能接管本条的规定。法条利用“担保期间”这个词,随意马虎造成稠浊,该术语应更换为债权发生期间。
第二节 担保任务
第六百九十一条 担保的范围包括主债权及其利息、违约金、危害赔偿金和实现债权的用度。当事人另有约定的,按照其约定。
旧法:《包管法》第21条:担保包管的范围包括主债权及利息、违约金、危害赔偿金和实现债权的用度。担保条约另有约定的,按照约定。
当事人对担保包管的范围没有约定或者约定不明确的,担保人应该对全部债务承担任务。
第六百九十二条 担保期间是确定担保人承担担保任务的期间,不发生中止、中断和延长。
债权人与担保人可以约定担保期间,但是约定的担保期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,担保期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,担保期间自债权人要求债务人履行债务的脱期日届满之日起打算。
第六百九十三条 一样平常担保的债权人未在担保期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,担保人不再承担担保任务。
连带任务担保的债权人未在担保期间要求担保人承担担保任务的,担保人不再承担担保任务。
旧法:《包管法》第25条:一样平常担保的担保人与债权人未约定担保期间的,担保期间为主债务履行期届满之日起六个月。在条约约定的担保期间和前款规定的担保期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,担保人免除担保任务;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,担保期间适用诉讼时效中断的规定。
《包管法》第26条:连带任务担保的担保人与债权人未约定担保期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内哀求担保人承担担保任务。在条约约定的担保期间和前款规定的担保期间,债权人未哀求担保人承担担保任务的,担保人免除担保任务。
《包管法阐明》第31条:担保期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
《包管法阐明》第32条:担保条约约定的担保期间早于或者即是主债务履行期限的,视为没有约定,担保期间为主债务履行期届满之日起六个月。担保条约约定担保人承担担保任务直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,担保期间为主债务履行期届满之日起二年。
《包管法阐明》第33条:主条约对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,担保期间自债权人哀求债务人履行责任的脱期日届满之日起打算。
条文理解:本条是对担保期间的规定,我国关于担保期间的规定,具有特色,究实在质,没有太大的意义,还随意马虎与诉讼时效纠缠,产生不必要的麻烦,受到了很多学者的批评。
担保期间的约定,可长可短,短可以短于六个月,长可以长于3年,法律并未对担保期间的是非作出限定性规定。但是,如果担保期间的约定过长,比如约定20年,其后果相称于变相延长了诉讼时效,未必有其合理性。这也从一方面反响了担保期间的规定会产生很多问题。
第六百九十四条 一样平常担保的债权人在担保期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从担保人谢绝承担担保任务的权利消灭之日起,开始打算担保债务的诉讼时效。
连带任务担保的债权人在担保期间届满前要求担保人承担担保任务的,从债权人要求担保人承担担保任务之日起,开始打算担保债务的诉讼时效。
旧法:《包管法阐明》第34条:一样平常担保的债权人在担保期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从讯断或者仲裁裁决生效之日起,开始打算担保条约的诉讼时效。
连带任务担保的债权人在担保期间届满前哀求担保人承担担保任务的,从债权人哀求担保人承担担保任务之日起,开始打算担保条约的诉讼时效。
《包管法阐明》第35条:担保人对已经超过诉讼时效期间的债务承担担保任务或者供应担保的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,公民法院不予支持。
《包管法阐明》第36条:一样平常担保中,主债务诉讼时效中断,担保债务诉讼时效中断;连带任务担保中,主债务诉讼时效中断,担保债务诉讼时效不中断。
一样平常担保和连带任务担保中,主债务诉讼时效中止的,担保债务的诉讼时效同时中止。
《包管法阐明》第125条:一样平常担保的债权人向债务人和担保人一并提起诉讼的,公民法院可以将债务人和担保人列为共同被告参加诉讼。但是,应该在讯断书中明确在对债务人财产依法逼迫实行后仍不能履行债务时,由担保人承担担保任务。
《包管法阐明》第126条:连带任务担保的债权人可以将债务人或者担保人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和担保人作为共同被告提起诉讼。
条文理解:民法典本条将一样平常担保诉讼时效的起算点,从“讯断或者仲裁裁决生效之日”修正为“谢绝承担担保任务的权利消灭之日”,即一样平常担保人先诉抗辩权损失之日,也即上面所述的对债务人闭幕本次实行之日。旧法规定从讯断或仲裁生效之日起算诉讼时效,逻辑上不能自洽,由于对债务人逼迫实行不能之前,债权人还无权向一样平常担保人主见权利,此时怎能开始打算诉讼时效。
新法虽然改正了一样平常担保诉讼时效的起算点,但是实践中,一样平常担保的诉讼时效险些不会用到。由于债权人可以同时起诉债务人和一样平常担保人,只要讯断作出后,就没有诉讼时效的问题了。《包管法阐明》关于“一样平常担保中,主债务诉讼时效中断,担保债务诉讼时效中断”的规定,本来便是无的放矢的,由于担保期间的存在,主债务人诉讼时效中断时,一样平常担保的诉讼时效都没有开始打算,何来中断中止一说。
第六百九十五条 债权人和债务人未经担保人书面赞许,协商变更主债权债务条约内容,减轻债务的,担保人仍对变更后的债务承担担保任务;加重债务的,担保人对加重的部分不承担担保任务。
债权人和债务人变更主债权债务条约的履行期限,未经担保人书面赞许的,担保期间不受影响。
旧法:《包管法》第24条:债权人与债务人协议变更主条约的,应该取得担保人书面赞许,未经担保人书面赞许的,担保人不再承担担保任务。担保条约另有约定的,按照约定。
《包管法阐明》第30条:担保期间,债权人与债务人对主条约数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经担保人赞许的,如果减轻债务人的债务的,担保人仍应该对变更后的条约承担担保任务;如果加重债务人的债务的,担保人对加重的部分不承担担保任务。
债权人与债务人对主条约履行期限作了变动,未经担保人书面赞许的,担保期间为原条约约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主条约内容,但并未实际履行的,担保人仍应该承担担保任务。
第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权,未关照担保人的,该转让对担保人不发生效力。
担保人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经担保人书面赞许转让债权的,担保人对受让人不再承担担保任务。
旧法:《包管法》第22条:担保期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,担保人在原担保包管的范围内连续承担担保任务。担保条约另有约定的,按照约定。
《包管法阐明》:第28条:担保期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,担保债权同时转让,担保人在原担保包管的范围内对受让人承担担保任务。但是担保人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担担保任务或者禁止债权转让的,担保人不再承担担保任务。
条文理解:本条是对债权转让后,担保人如何承担担保任务的规定,比较于旧法,新法规定债权转让关照担保人后,才对担保人发生效力。这紧张是由于,如果债权转让不通知担保人,担保人不知道债权已经转让的情形下,有可能连续向原债权人履行担保任务,原债权人可能冒领干系款项,此时,不应该再哀求担保人向新债权人再次承担担保任务。不通知担保人债权已经转让,产生的冒领风险应由新债权人自行承担。
第六百九十七条 债权人未经担保人书面赞许,许可债务人转移全部或者部分债务,担保人对未经其赞许转移的债务不再承担担保任务,但是债权人和担保人另有约定的除外。
第三人加入债务的,担保人的担保任务不受影响。
旧法:《包管法》第23条:担保期间,债权人容许债务人转让债务的,应该取得担保人书面赞许,担保人对未经其赞许转让的债务,不再承担担保任务。
《包管法阐明》第29条:担保期间,债权人容许债务人转让部分债务未经担保人书面赞许的,担保人对未经其赞许转让部分的债务,不再承担担保任务。但是,担保人仍应该对未转让部分的债务承担担保任务。
第六百九十八条 一样平常担保的担保人在主债务履行期限届满后,向债权人供应债务人可供实行财产的真实情形,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被实行的,担保人在其供应可供实行财产的代价范围内不再承担担保任务。
旧法:《包管法阐明》第24条:一样平常担保的担保人在主债权履行期间届满后,向债权人供应了债务人可供实行财产的真实情形的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被实行,担保人可以要求公民法院在其供应可供实行财产的实际代价范围内免除担保任务。
第六百九十九条 同一债务有两个以上担保人的,担保人应该按照担保条约约定的担保份额,承担担保任务;没有约定担保份额的,债权人可以要求任何一个担保人在其担保范围内承担担保任务。
旧法:《包管法》第12条:同一债务有两个以上担保人的,担保人应该按照担保条约约定的担保份额,承担担保任务。没有约定担保份额的,担保人承担连带任务,债权人可以哀求任何一个担保人承担全部担保任务,担保人都负有包管全部债权实现的责任。已经承担担保任务的担保人,有权向债务人追偿,或者哀求承担连带任务的其他担保人了债其应该承担的份额。
《包管法阐明》第19条:两个以上担保人对同一债务同时或者分别供应担保时,各担保人与债权人没有约定担保份额的,应该认定为连带共同担保。
连带共同担保的担保人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,公民法院不予支持。
《包管法阐明》第20条:连带共同担保的债务人在主条约规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以哀求债务人履行债务,也可以哀求任何一个担保人承担全部担保任务。
连带共同担保的担保人承担担保任务后,向债务人不能追偿的部分,由各连带担保人按其内部约定的比例分担。没有约定的,均匀分担。
条文理解:根据新法的条文,两个以上担保人供应担保时,如果没有约定是连带共同担保,则各个担保人仅仅构成共同担保,但相互之间不是连带任务关系。这样导致的一个逻辑上的结果,便是各个担保人相互之间没有追偿权。在制订民法典的过程中,很多学者持这个不雅观点,本条终极也真的没有规定担保人相互之间的追偿权。由于法条也没有禁止担保人之间相互追偿,留下一些转圜的余地。
如果将新法阐明为担保人之间没有追偿权,是对目前实践的重大变更。笔者认为这个变更并不好,会导致各个担保人竞相贿赂实行法官,争取自己不被实行,不被实行就可以结局的免除任务。从各国的规定来看,两个以上担保人相互之间的追偿权,来源于法律的直接规定,并非来源于担保人之间的约定。法律直接规定担保人相互之间可以追偿,便是为了避免担保人之间不平衡的承担任务可能带来的一系列问题。许多学者在这个问题上,祭出意思自治的大旗,让人不免有东施效颦之感,那么多条约无效的规定,不考虑当事人的意思自治,在这个本来就不用考虑当事人意思自治的问题上,却非要当事人故意思,真是没意思。
第七百条 担保人承担担保任务后,除当事人另有约定外,有权在其承担担保任务的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得危害债权人的利益。
旧法:《包管法》第31条:担保人承担担保任务后,有权向债务人追偿。
《包管法阐明》第21条:按份共同担保的担保人按照担保条约约定的担保份额承担担保任务后,在实在行担保任务的范围内对债务人行使追偿权。
《包管法阐明》第42条:公民法院讯断担保人承担担保任务或者赔偿任务的,应该在讯断书主文中明确担保人享有包管法第三十一条规定的权利。讯断书中未予明确追偿权的,担保人只能按照承担任务的事实,另行提起诉讼。
担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自担保人向债权人承担任务之日起开始打算。
《包管法阐明》第43条:担保人自行履行担保任务时,其实际了债额大于主债权范围的,担保人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
条文理解:新法比较于旧法,最大的变革是规定了代位权,即担保人可以“享有债权人对债务人的权利”。在债务人自己供应了物保的情形下,担保人行使代位权有特殊的上风,行使代位权时,担保人可以就包管物优先受偿,得到优于债务人其他一样平常债权人的地位。如果担保人仅仅行使追偿权,则担保人与债务人其他一样平常债权人地位是平等的。
第七百零一条 担保人可以主见债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,担保人仍有权向债权人主见抗辩。
旧法:《包管法》第20条:一样平常担保和连带任务担保的担保人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,担保人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使要求权的权利。
《包管法阐明》第39条:主条约当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除担保人知道或者应该知道的外,担保人不承担民事任务。
新贷与旧贷体系一担保人的,不适用前款的规定。
条文理解:“借新还旧”抗辩,属于担保人自身对债权人的抗辩,不属于担保人主见债务人的抗辩,由于没有一个得当的地方安顿,就把它放到本条之下了。至于这个“借新还旧”抗辩,在新法生效后是否还要保留,是个代价判断的选择问题。借新还旧,担保人真的就须要免责吗,其背后是否有坚实的情由,还有谈论的余地。
第七百零二条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,担保人可以在相应范围内谢绝承担担保任务。
其他关联条文:
《民法典》第三百九十二条 被包管的债权既有物的包管又有人的包管的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现包管物权的环境,债权人应该按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己供应物的包管的,债权人应该先就该物的包管实现债权;第三人供应物的包管的,债权人可以就物的包管实现债权,也可以要求担保人承担担保任务。供应包管的第三人承担包管任务后,有权向债务人追偿。
旧法:《包管法》第28条:同一债权既有担保又有物的包管的,担保人对物的包管以外的债权承担担保任务。债权人放弃物的包管的,担保人在债权人放弃权利的范围内免除担保任务。
《包管法阐明》:第38条:同一债权既有担保又有第三人供应物的包管的,债权人可以要求担保人或者物的包管人承担包管任务。当事人对担保包管的范围或者物的包管的范围没有约定或者约定不明的,承担了包管任务的包管人,可以向债务人追偿,也可以哀求其他包管人了债其应该分担的份额。
同一债权既有担保又有物的包管的,物的包管条约被确认无效或者被撤销,或者包管物因不可抗力的缘故原由灭失落而没有代位物的,担保人仍应该按条约的约定或者法律的规定承担担保任务。
债权人在主条约履行期届满后怠于行使包管物权,致使包管物的代价减少或者毁损、灭失落的,视为债权人放弃部分或者全部物的包管。担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除担保任务。
《包管法阐明》第124条:企业法人的分支机构为他人供应担保的,公民法院在审理担保轇轕案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构供应担保的除外。
条文理解:《民法典》第392条来源于《物权法》,自《物权法》生效后,《包管法》、《包管法阐明》上述规定中不合时宜的规则便已经不再适用。根据《民法典》第392条的理念,不论物保是债务人供应的、第三人供应的,如何实现包管权利,首先要看当事人的约定,如果当事人约定债权人可以任意实现包管权利,放弃任何物保都不免除担保人的任务,此时,当然要从当事人的约定。只有在当事人没有约定的情形下,债权人才首先该当实现债务人自己供应的物保,如果物保是第三人供应的,债权人有实现顺序的选择权。
《公法律》第16条:公司向其他企业投资或者为他人供应包管,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者包管的总额及单项投资或者包管的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际掌握人供应包管的,必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际掌握人支配的股东,不得参加前款规定事变的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《包管法》第10条:企业法人的分支机构、职能部门不得为担保人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内供应担保。
《包管法》第29条:企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立担保条约的,该条约无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有差错的,应该根据其差错各自承担相应的民事任务;债权人无差错的,由企业法人承担民事任务。
《包管法阐明》第4条:董事、经理违反《中华公民共和国公法律》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务供应包管的,包管条约无效。除债权人知道或者应该知道的外,债务人、包管人应该对债权人的丢失承担连带赔偿任务。
《包管法阐明》第11条:法人或者其他组织的法定代表人、卖力人超越权限订立的包管条约,除相对人知道或者应该知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
《包管法阐明》第17条:企业法人的分支机构未经法人书面授权供应担保的,担保条约无效。因此给债权人造成丢失的,应该根据包管法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权供应担保的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应该对担保条约约定的全部债务承担担保任务。
企业法人的分支机构经营管理的财产不敷以承担担保任务的,由企业法人承担民事任务。
企业法人的分支机构供应的担保无效后应该承担赔偿任务的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有差错的,按照包管法第二十九条的规定处理。
《包管法阐明》第18条:企业法人的职能部门供应担保的,担保条约无效。债权人知道或者应该知道担保人为企业法人的职能部门的,因此造成的丢失由债权人自行承担。
债权人不知担保人为企业法人的职能部门,因此造成的丢失,可以参照包管法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
条文理解:关于公司包管的规则,最高公民法院《全国法院民商事审判事情会议纪要》(《九民纪要》)有最新规定,目前法律实践中均以《九民纪要》的规定为准,详细解读可以参考最高法院编写的《理解与适用》一书,《包管法》和《包管法阐明》关于公司包管的内容,均已不再适用。
关于公司分支机构、职能部门代表公司对外签订担保条约,自然也是须要债权人审查公司决议,如果存在公司决议,可以认为公司供应担保是其真实意思表示,分支机构、职能部门可以代表公司对外签订担保条约。
《破产法》第51条 债务人的担保人或者其他连带债务人已经代替债务人了债债务的,以其对债务人的求偿权报告债权。
债务人的担保人或者其他连带债务人尚未代替债务人了债债务的,以其对债务人的将来求偿权报告债权。但是,债权人已经向管理人报告全部债权的除外。
旧法:《包管法》第32条:公民法院受理债务人破产案件后,债权人未报告债权的,担保人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
《包管法阐明》第44条:担保期间,公民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向公民法院报告债权,也可以向担保人主见权利。
债权人报告债权后在破产程序中未受了债的部分,担保人仍应该承担担保任务。债权人哀求担保人承担担保任务的,应该在破产程序闭幕后六个月内提出。
《包管法阐明》第45条:债权人知道或者应该知道债务人破产,既未报告债权也未关照担保人,致使担保人不能预先行使追偿权的,担保人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保任务。
《包管法阐明》第46条:公民法院受理债务人破产案件后,债权人未报告债权的,各连带共同担保的担保人应该作为一个主体报告债权,预先行使追偿权。
文章源:施汉博,北京德恒(济南)状师事务所